日期：2022-01-23 12:00:00
不抵触宪法原则的适用范围：规范差异与制度逻辑
作者：门中敬
文章来源：《法学论坛》2022年第1期
摘要：不抵触宪法原则是我国宪法上国家法制统一原则的一项重要内容。该原则对于贯彻宪法精神和原则，维护国家法制统一以及确定合宪性审查的对象范围，具有重要作用和指导意义。根据宪法第5条第3款、第67条第7项第8项、第100条第1款第2款的规定，不抵触宪法原则的适用范围包括法律、国务院制定的行政法规、决定和命令以及省、自治区、直辖市、设区的市人大及其常委会制定的地方性法规和决议。而根据《立法法》第72条第1款第2款、第87条、第97条第2项、第99条第1款第2款、第100条第1款第3款的规定，不抵触宪法原则的适用范围“被扩大”了，还包括自治条例、单行条例和规章。从合宪性审查的制度逻辑出发，宪法之所以将部分行政法规和地方性法规纳入不抵触宪法原则的适用范围，是因为它们存在着直接依据宪法制定的情形。而《立法法》将不抵触宪法原则的适用范围扩展到所有的法律规范，遵循的是一种宽泛意义上的制度逻辑，其所谓的“不抵触”，不应当被解释为不抵触宪法原则适用范围的“扩大”。
关键词：不抵触原则；不抵触宪法原则；适用范围；合宪性审查
一、问题的提出
2017年10月，中共中央总书记习近平在十九大报告中明确提出，加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。2018年3月，十三届全国人大一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》将全国人大设立的“法律委员会”修改为“宪法和法律委员会”，标志着在我国讨论了数十年之久的合宪性审查终于结束了“沙盘推演”，进入到制度建设阶段。
合宪性审查在制度内容上涉及的问题不少，合宪性审查的对象范围便是其中的一个重要理论问题。理论上，所有的宪法行为都应当经过合宪性审查机关的审查，但如果不加限制地审查所有宪法行为，无疑会给审查机关带来繁重的工作量。现今实行违宪（合宪性）审查制度的国家，都建立起了比较有效的宪法案件过滤机制。我国虽然没有建立合宪性审查的案件筛选机制，但在合宪性审查的对象问题上却一直有所侧重，试图通过《立法法》、《法规、司法解释备案审查工作办法》等相关规定来划定合宪性审查的范围。
合宪性审查的对象范围与不抵触宪法原则的关系较为密切。一般认为，不抵触宪法原则是国家法制统一原则[1]的一项重要内容，其宪法规范依据主要是第5条第3款、第67条第7项第8项、第100条第1款第2款。根据该原则，我国现行宪法中不抵触宪法原则的适用范围包括三类：一是全国人大及其常委会制定的法律；二是国务院制定的行政法规、决定和命令；三是省、自治区、直辖市、设区的市的权力机关制定的地方性法规和决议。也就是说，不抵触宪法原则旨在维护宪法的最高法律效力，其主要适用对象是那些效力低于宪法的法律规范。但作为根本法的宪法，毕竟只能对法律效力关系作原则性规定，更为具体细致的规定只能交由普通法律加以规范。在我国，《中华人民共和国立法法》（以下简称“《立法法》”）就充当了这一角色。[2]
然而，根据《立法法》第72条第1款第2款、第87条、第97条第1项第2项、第99条第1款第2款、第100条第1款第3款的规定，《立法法》中不抵触宪法原则的适用范围与现行宪法中不抵触宪法原则的适用范围并不一致，似乎宪法中不抵触宪法原则的适用范围被《立法法》有意或无意地扩大了（参见表1和表2）。毋庸置疑，从宪法的高级法属性出发，宪法具有最高的法律效力，作为法律效力低于宪法的《立法法》，只能具体实施宪法，而不能与宪法相冲突。那么，《立法法》中有关不抵触宪法原则的适用范围之规定，是否与现行宪法中的不抵触宪法原则相抵牾呢？或者说，《立法法》是否忠实地履行了宪法的规范要求？如果说《立法法》的规定是合宪的，那么应当如何解释两者的差别呢？相较于制度层面上的上述问题，理论上的争论也许更多，比如，如何解释现行宪法中的不抵触宪法原则，这一原则背后的制度逻辑是什么？
此前，学界曾围绕不抵触宪法原则，对有关问题进行过讨论与探索。比如，在“不抵触”的内涵解释上，有学者认为“相抵触”即下位法与上位法的规定不相一致，主要包括违反、超出以及缺少依据等情形。[3]有学者认为“不抵触”应当被理解为两个上下位法律规范之间无法同时成立。[4]还有学者则认为，应当舍弃那种机械体系观下的“相抵触标准”，确立有机的体系观下的“事物的本质”标准。[5]再比如，在“不抵触宪法”和“根据宪法”的关系问题上，有学者认为，在“根据宪法”条件下，下位法的制定内容受到严格限制，没有依据不得立法。在“不抵触宪法”条件下，下位法只需在内容上不与宪法相抵触即可。[6]此外，学界还对不抵触宪法原则和合宪性审查的关系进行过研究，有学者认为“不抵触”实际上是合宪性审查和合法性审查的判断标准，“不适当”则指向了适当性审查。[7]但综观学界在不抵触宪法原则方面的现有研究成果，宪法和《立法法》的这种差异性规定，并没有引起理论界和实务界的关注，而不抵触宪法原则背后隐藏的制度逻辑，更是无人提及。
基于上述问题意识，本文首先对现行宪法中不抵触宪法原则的适用范围之规定进行解读，并寻找其可能的合理解释。进而，选取《立法法》中有关不抵触宪法原则的相关规定，查找其与宪法上的差异及其背后的制度逻辑。最后，对《立法法》中不抵触宪法原则的适用范围之相关规定作出合宪性解释。
二、宪法中的不抵触宪法原则及可能解释
在1982年宪法中，涉及不抵触宪法原则的条款项共有五处，分别是第5条第3款[8]、第67条第7项第8项[9]、第100条第1款第2款[10]。其中，第5条第3款规定不抵触宪法原则的适用范围是法律、行政法规和地方性法规，而第67条第7项第8项、第100条则规定不抵触宪法原则的适用范围还包括国务院的“决定和命令”以及省、自治区、直辖市人大及其常委会的“决议”（表1）。
分析1982年宪法对不抵触宪法原则的适用范围的规定可知，宪法第5条第3款通常被看作宪法中不抵触原则的直接规范依据，仅规定了法律、行政法规、地方性法规不得抵触宪法。而第67条第7项第8项则将“国务院制定的决定和命令”、“省、自治区、直辖市国家权力机关制定的决议”纳入不抵触宪法原则的适用范围。毫无疑问，宪法是一个价值评价统一体，不可能出现相互矛盾的规定。[11]也就是说，应当认为宪法第5条第3款、第67条第7项第8项、第100条第1款第2款的规定并不冲突。为此，有必要按照宪法教义学的研究进路，运用法律解释方法对上述条款项的规定进行解释，以期通过自洽的解释方案，形成宪法上有关不抵触宪法原则的适用范围的完整图景。应当指出，对这五个条款项规定的解释，除了运用传统的、起着基础性意义的文义解释方法，还应当强调体系解释方法的运用。正如卡尔·拉伦茨所言，“制定法多半是由不完整法条，即说明性的、限制性的或指示参照性的法条所组成，它们需与其他条文结合才构成一个完整法条，或者相互结合成一个规则体。人们只有视其为规则体的组成部分，才能获得个别法条的意义。”[12]通过运用法律解释方法，可以发现，上述条款项存在三种解释方案。
解释1：对第5条第3款中的“行政法规”和“地方性法规”作扩大解释，也即此处的“行政法规”既包括狭义的国务院依照《行政法规制定程序条例》制定的“行政法规”，也包括国务院制定的与行政法规具有类似地位的“决定和命令”，此处的“地方性法规”既包括狭义的有权地方国家权力机关制定的“地方性法规”，也包括这些机关制定的与地方性法规具有类似地位的“决议”。但这样一来，便会出现这三个条款项中的“行政法规”和“地方性法规”的含义不相同问题。从立宪技术的角度出发，这一解释方案并不妥当。至于第67条第8项未规定对“设区的市人大及其常委会制定的地方性法规”的撤销制裁措施，应认为是第五次宪法修正案部分修改所导致的体系不统一问题，而非适用范围问题。
解释2：对第5条第3款与第67条第7项第8项、第100条第1款第2款中的“行政法规”和“地方性法规”作含义相同的解释，并将第67条第7项中国务院的“决定和命令”和第8项中省、自治区、直辖市国家权力机关制定的“决议”解释为不抵触法律，但是，由于第67条第7项第8项中的“宪法、法律”是并列规定的，从语法上来说，此处的“不抵触”应当解释为既不能与宪法相抵触，也不能与法律或“法律和行政法规”相抵触。显然，这种解释会导致第5条第3款与第67条第7项第8项、第100条第1款第2款的规定相冲突。因此从体系解释的角度来看，这一解释方案也无法成立。
解释3：对第5条第3款、第67条第7项第8项、第100条第1款第2款中的“行政法规”和“地方性法规”作含义相同的解释，将第5条第3款解释为不抵触宪法原则的原则性规定，第67条第7项第8项、第100条第1款第2款解释为不抵触宪法原则的补充规定。该补充规定与第5条第3款的不抵触宪法的原则性规定一起，共同构成了宪法中不抵触宪法原则的适用范围之规定。按照这种解释方案，上述条款项中规定的对象都属于不抵触宪法原则的适用范围。从体系的完整性、立法技术和语法逻辑来看，该解释是上述解释中最合理的解释。
三、《立法法》中的不抵触宪法原则及可能解释
为了贯彻实施宪法，现行《立法法》有5条9个款项对不抵触宪法原则做了进一步的具体规定，分别是第72条第1款第2款、第87条、第97条第1项第2项、第99条第1款第2款、第100条第1款第3款（表2）。
根据《立法法》的上述规定，在不抵触宪法原则的适用范围问题上，除了第72条第1款第2款规定地方性法规不得抵触宪法和第87条规定法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不得抵触宪法，第97条第1项第2项、第99条第1款第2款、第100条第1款第3款的规定基本一致，即不抵触宪法原则的适用范围包括行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例。
通过分析《立法法》和宪法在不抵触宪法原则的适用范围上的规定，可以发现，《立法法》第87条的规定与宪法第5条第3款的规定，在表述上比较类似，都属于原则性规定，且没有规定抵触宪法的制裁措施。而在《立法法》第97条第1项第2项、第99条第1款第2款、第100条第1款第3款这些具体操作性规定中，也没有规定法律抵触宪法的具体制裁措施。不过，不规定具体的制裁措施，并不意味着与宪法相抵触的法律规范没有法律效果。虽然我国合宪性审查的主体全国人大的常设机关——全国人大常委会是制定法律和解释法律的主体，但毫无疑问的是，经过学界肯定说、否定说和折中说的激烈争论，肯定说已成为学界的主流观点，实践中也已经出现过与宪法直接抵触的法律在修改过程中依据宪法进行修正的先例。[13]事实上，受传统和合文化的影响，我国备案审查制度实践中一直采取的是不公开的“鸭子凫水”式模式。全国人大常委会往往会综合考虑抵触行为的性质、程度及其影响，并采取相应的方式予以处理。[14]如在甘肃祁连山国家级自然保护区生态环境的问题上，中共中央办公厅和国务院办公厅在通报中不仅指出了甘肃省在立法层面为破坏生态行为“放水”的问题，还对在修正《甘肃祁连山国家级自然保护区管理条例》过程中把关不严的相关领导进行了严肃问责。[15]
既然宪法与《立法法》在不抵触宪法原则的适用范围问题上的规定不一致，那么就存在如下两种可能性：一是《立法法》关于不抵触宪法原则的适用范围的规定合宪，二是《立法法》关于不抵触宪法原则的适用范围的规定不合宪。一般认为，基于法规范体系的稳定性要求，在对法律规范进行合宪性审查时，宜采取合宪性推定而非违宪推定。[16]所谓合宪性推定，是指合宪性审查机关在审查法律规范时，应当首先推定该规范合乎宪法，除非其违反宪法的情形显而易见。[17]基于合宪性推定，《立法法》的上述规定首先应当推定其合宪。但是，如果推定《立法法》的上述规定合宪，就需要解释两者间存在的差别。因此，有必要对宪法和《立法法》在不抵触宪法原则的适用范围的差异规定进行分析和解读，以期发现影响不抵触宪法原则的适用范围厘定的关键问题。
1.《立法法》在有关不抵触宪法的规定中，没有提及国务院的“决定和命令”以及省、自治区、直辖市、设区的市人大及其常委会的“决议”不得抵触宪法，但不能由此就认定其违反宪法。《立法法》没有对宪法的上述规定做进一步的具体规定，是有一定理由的。因为，国务院的“决定和命令”以及省、自治区、直辖市、设区的市人大及其常委会的“决议”并不全然属于《立法法》的调整范围。以国务院的“决定和命令”为例，“决定”一般指国务院安排的重大事项或重大任务，“命令”通常包括强制性行政行为的实施、对有关人员的任免安排或者奖励处分、对下级机关不适当决定的改变或者撤销等情形。[18]
此外，虽然《立法法》第80条规定国务院的“决定和命令”是部门规章的制定依据，但这显然是对上文所述的“决定和命令”的含义范围所作的限缩。也就是说，如果《立法法》将国务院的“决定和命令”纳入不抵触宪法原则的适用范围，就会导致在一部法律中出现同一术语两种不同解释的情况。显然，这是不符合立法技术和法律规范要求的。而且，国务院的“决定和命令”有时是直接以宪法而非法律为依据的，如《中华人民共和国国务院关于发行新版人民币的命令》（国发[1987]39号）[19]。同理，《立法法》不将省、自治区、直辖市、设区的市人大及其常委会的“决议”纳入不抵触宪法原则的适用范围，也是遵循同样的逻辑。因此，以“规范立法活动，健全国家立法制度，提高立法质量”为宗旨的《立法法》，并不能规定国务院的“决定和命令”以及省、自治区、直辖市、设区的市人大及其常委会的“决议”不得抵触宪法。
2.《立法法》在有关不抵触宪法的规定中，还规定了自治条例、单行条例和规章不得抵触宪法，但1982年宪法第5条第3款、第67条第7项第8项、第100条第1款第2款并没有将自治条例、单行条例和规章纳入不抵触宪法原则的适用范围。而且，宪法中规定不抵触宪法原则的适用范围的条款项皆属于列举规定，在没有明显的漏洞需要填补的情况下，该列举规定原则上只能做限缩解释，故而无法直接将自治条例、单行条例和规章纳入不抵触宪法原则的适用范围。但是，既然理论界和实务界都认为自治条例和单行条例与地方性法规的法律位阶相同，[20]那就有必要对宪法不将自治条例和单行条例纳入不抵触宪法原则的适用范围这一问题进行回应。
就该问题而言，在解释上也存在以下两种可能性：一是自治条例和单行条例可以抵触宪法，这种解释显然不能成立。二是不能对自治条例和单行条例进行合宪性审查。或者说，自治条例和单行条例与宪法之间存在一个中间法律规范——法律。因为，从法律规范的效力位阶出发，宪法具有最高的法律效力，其次是法律，然后是行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。很显然，法律不得抵触宪法，行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例不得抵触法律。进而言之，如果自治条例和单行条例只能根据法律制定，那么其效力来源就只能是法律而非宪法，此时它们并不存在抵触宪法的问题，只能接受合法性审查而不是合宪性审查。显然，这种差异规定的背后隐藏着一个更深层次的问题，即在所有的法律规范中哪些法律规范可以直接依据宪法制定的问题。该问题直接关乎到不抵触宪法原则的适用范围问题，需要在下文中作进一步的分析。
3.需要特别指出的是，与法律具有相同法律效力的司法解释，虽然会存在“无法进行合法性审查的情况”，但并不能由此得出应当对司法解释进行合宪性审查的结论。当出现“无法进行合法性审查的情况”时，可以对被司法解释所解释的法律而非司法解释本身进行合宪性解释。[21]至于《法规、司法解释备案审查工作办法》（2019年12月16日第十三届全国人民代表大会常务委员会第四十四次委员长会议通过）第20条[22]和第36条[23]规定的司法解释涉及宪法的问题，以及存在违背宪法规定、宪法原则或宪法精神问题的情况，属于宪法第5条第4款[24]规定的“行为违宪”范畴，不属于不抵触宪法原则的适用范围（详细解释参见下文）。
四、宪法和《立法法》对待不抵触宪法原则的不同制度逻辑
通过梳理和分析宪法和《立法法》关于不抵触宪法原则的适用范围之规定，可以发现，1982年宪法中不抵触宪法原则的适用范围包括法律、行政法规、地方性法规、国务院制定的“决定和命令”以及省、自治区、直辖市、设区的市人大及其常委会制定的“决议”，没有将自治条例、单行条例和规章纳入不抵触宪法原则的适用范围，而《立法法》却明确将自治条例、单行条例和规章纳入不抵触宪法原则的适用范围。这种差异性规定的背后，隐藏着何种法律规范得以直接依据宪法制定的问题，涉及宪法和《立法法》对待不抵触宪法原则的不同制度逻辑。
（一）宪法将行政法规和地方性法规纳入不抵触宪法原则的适用范围，符合法律规范的效力位阶理论和合宪性审查的制度逻辑
按照法律规范的效力位阶理论，法律一定存在合宪与否的问题。但对于行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例来说，却不一定存在这一问题。只有当效力位阶低于法律的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例直接依据宪法制定时，才存在与宪法相抵触的问题。按照上述制度逻辑，可以得出以下可能的解释：宪法之所以将行政法规和地方性法规纳入不抵触宪法原则的适用范围，是因为它们存在着不依据法律制定或者说直接依据宪法制定的情形。也就是说，在某些特殊情况下，个别行政法规和地方性法规的上位法是宪法而非法律。
首先，存在行政法规直接依据宪法制定的情形。我国《宪法》第89条已经为国务院的职权立法提供了宪法上的规范依据。就宪法第89条第1项的规定来说，其中的“宪法和法律”是一种并列关系而非选择关系，其中的“法律”可能是组织规范，也可能是根据规范。[25]进而言之，凡属于法律保留范围的事项之“根据”，为“根据规范”的法律；凡不属于法律保留范围的事项之“根据”，为“组织规范”的宪法或组织法。因此，在未确立一般法律保留原则的情况下，国务院基于《宪法》第89条第2项至第17项的职权而享有的行政管理职权范围内的规范制定权，在法律保留的事项范围外，在没有法律规定的情形下，具有独立的宪法地位，属于宪法位阶的规范行政保留。[26]况且，根据《立法法》第9条的规定（推定该条合宪），除了职权立法，国务院可以针对法律没有规定的事项，基于权力机关的授权先行制定行政法规，且“这一规定本身并未突破现行宪法第89条关于国务院职权的规定”[27]。显然，这种“先行立法”也意味着国务院先行制定的行政法规可以且应当依据宪法来制定。也就是说，部分行政法规存在着合宪与否的问题。
再者，存在地方性法规直接依据宪法制定的情形。我国是一个单一制国家，根据“在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性”[28]的宪法原则，地方人大及其常委会的立法权限范围实际很小。基于这种制度现状，有学者甚至主张地方人大及其常委会是法律、行政法规的执行机关。[29]但是，根据《立法法》第73条的规定（推定该条合宪），省、自治区、直辖市、设区的州、市同样可以根据本地区的实际情况和需要，针对法律、行政法规未制定的事项，先行制定地方性法规。也就是说，在法律或行政法规等高位阶的法律规范缺位、地方又具有地区特定需求的情况下，地方人大及其常委会可以通过先行立法的制度探索满足地方治理需求。[30]在这种情形下，地方性法规的上位法——法律并不存在，此时只能对地方性法规进行合宪性审查，而不能（甚至说不可能）对其进行合法性审查。
最后，合宪性审查的根本目的在于实现国家公权力行为的正当化，而非否定国家行为。[31]如果事事都要求从宪法中找寻条文依据，那么宪法实施主体将会被宪法“捆绑”住而无所作为。而且，这种“捆绑”只会使权力运行越来越偏离宪法，并对宪法权威造成一定程度的损害。合理的做法是，通过划定不抵触宪法的范围来合理配置各宪法实施主体的权限，并赋予其一定的自主空间。简言之，只要不抵触，宪法实施主体就有作为的可能性和空间。
综上分析可见，从法律规范的效力位阶理论和合宪性审查的制度逻辑出发，可以得出国务院制定发布的行政法规、决定和命令以及省、自治区、直辖市、设区的州、市的人大及其常委会制定发布的地方性法规和决议，在宪法授权的情况下可以根据宪法制定。进而言之，国务院制定的“职权立法”性质的行政法规、先行制定权性质的行政法规以及省、自治区、直辖市、设区的州、市先行制定的地方性法规，属于不抵触宪法原则的适用范围，应当进行合宪性审查。
（二）《立法法》将法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章等一并纳入不抵触宪法原则的适用范围，遵循的是宽泛意义上的制度逻辑
从前述制度逻辑和《立法法》有关自治条例和单行条例不得抵触宪法的规定出发，可以得出以下结论：与行政法规和地方性法规一样，自治条例和单行条例在某些情形下也可以直接依据宪法而非法律制定。如果该结论成立，那么《立法法》是否也应当像对待行政法规和地方性法规一样，对自治条例和单行条例直接依据宪法或授权立法进行规定呢？很显然，《立法法》回避了这一问题。问题是，如果前述宪法中不抵触宪法原则的适用范围之解释3成立的话，那么从合宪性审查的制度逻辑出发，自治条例和单行条例就不属于不抵触宪法原则的适用范围，自治条例和单行条例不可以直接根据宪法制定，不可以先行制定，只可以变通法律的规定。但在变通法律规定的情况下，自治区制定的自治条例和单行条例由全国人大常委会批准才能生效。自治州、自治县制定的自治条例和单行条例经省、自治区、直辖市的人大常委会批准后生效，并须报全国人大常委会和国务院备案。这里的“批准”，显然应解释为已经进行过合法性和合宪性审查。[32]进而，《立法法》关于自治条例和单行条例属于不抵触宪法原则的适用范围的规定，并不存在违宪的嫌疑。
除了自治条例和单行条例，《立法法》还将规章纳入不抵触宪法原则的适用范围。《立法法》第80条规定国务院的部门规章根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定，第82条规定地方政府规章根据法律、行政法规和地方性法规制定。不同于行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，在部门规章和地方政府规章的制定要求上，并没有将宪法作为制定根据。在这种规范要求下，很难说不存在规章不依据法律制定或者说直接依据宪法制定的情形，但这并不意味着规章可以抵触宪法。其实，在规章被纳入《立法法》不抵触宪法原则的适用范围的解释上，应当按照另一种制度逻辑进行理解。因为，在一般观念上（参见《立法法》第87条的规定），所有的法律规范，包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章等，都不能与作为根本法和高级法的宪法相抵触。换言之，只要法律规范的效力位阶低于宪法，那么就不得与宪法相抵触。这就表明，《立法法》在不抵触宪法原则的适用范围的规定上，实际遵循的是一种宽泛意义上的制度逻辑。这种制度逻辑，比宪法在不抵触宪法原则的适用范围上所遵循的合宪性审查的制度逻辑更为宽泛。
这种制度逻辑与《立法法》的制定目的有着紧密关联。2000年，时任全国人大常委会法工委主任顾昂然在《关于〈中华人民共和国立法法（草案）〉的说明》中指出，“需要根据宪法制定立法法，对法律、法规以及规章的制定作出统一规定，使之更加规范化、制度化，以维护国家法制的统一，建立和完善有中国特色社会主义法律体系，这对推进依365bet手机版下载_365bet最快线路监测中心_365金融投注国，建设社会主义365bet手机版下载_365bet最快线路监测中心_365金融投注国家，有着十分重要的意义。”也就是说，旨在规范立法活动的《立法法》必然要强调法律的效力位阶关系，而在效力位阶关系中，宪法具有最高的法律效力。通过“扩大”不抵触宪法原则的适用范围，进而强调宪法的最高法律效力，并最终推动完备法律规范体系的形成。而且，这种宽泛意义上的制度逻辑能够使法律规范在宪法的“引领”下制定施行，进而发挥立法对改革的引领和推动作用，使“重大改革于法有据”。至于《法规、司法解释备案审查工作办法》第2条[33]所确立的备案审查范围，遵循的也是一种宽泛意义上的制度逻辑，而非合宪性审查的制度逻辑。这也可以理解，为什么早期全国人大常委会法工委备案审查工作报告中不区分合宪性审查与合法性审查。[34]
这种宽泛意义上的制度逻辑，还可以从宪法第5条第4款中的最后一句“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”中可以推导出来。通过考察宪法史资料我们发现，在1982年宪法起草修改过程中，第5条第3款中不抵触宪法原则规定的最初版本是“一切法律、基本法律、行政法规、规章、地方性法规”等“不得与宪法和法律相抵触”。在讨论过程中，因这一规定太过繁琐，最终被简化为“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。[35]但这一说法似乎并不具有说服力，因为最初版本虽然将规章写入其中，但规定的是“不得与宪法和法律相抵触”而非“不得与宪法相抵触”，且以繁琐规定为由删去不抵触宪法原则适用范围中的“规章”这一说法，无法清楚地判断当时讨论的实际情况和争议点，因为现行宪法文本比最初版本的规定繁琐的语句并不少见。事实上，宪法第5条第3款中不抵触宪法原则之所以只规定“法律、行政法规和地方性法规”，是因为只有这三种法律规范在制定上可以直接以宪法为依据。而宪法第5条第4款强调的是“行为违宪”，而非其他法律规范与宪法相抵触。这种“行为违宪”，被部分学者认为是一种广义的合宪性审查，但很显然，这种理解容易混淆实践中的合宪性审查与合法性审查，[36]容易混淆针对行为的违宪审查和针对法律规范的合宪性审查，并不足取。更为重要的是，在不抵触宪法原则的适用范围问题上，对宪法相关规定的解释应遵循合宪性审查的制度逻辑而非宽泛意义上的制度逻辑。
结语
不抵触宪法原则是1982年宪法中确立的不抵触原则的一项子原则，该原则为合宪性审查的对象范围提供了规范依据，是我国合宪性审查制度应当遵循的一项重要原则。全面落实我国宪法中的不抵触宪法原则，对于维护国家的法制统一和宪法权威，进一步推进合宪性审查工作，以及贯彻宪法原则和宪法精神，具有非常重要的制度现实意义。
通过梳理分析宪法和《立法法》在不抵触宪法原则的适用范围上的差异规定，我们可以发现，宪法和《立法法》在对待不抵触宪法原则的适用范围问题上，遵循着不同的制度逻辑。了解这两种不同的制度逻辑，对于我们正确认知合宪性审查的对象范围，合理区分合宪性审查和合法性审查，是具有一定作用的。更为重要的是，在合宪性审查工作的进一步推进中，应当将宪法中不抵触宪法原则作为确定合宪性审查的对象范围的重要宪法依据，并建立我国合宪性审查的标准和筛选机制，以推动合宪性审查工作的深入开展。
注释:
[1]1982年宪法上的国家法制统一原则包括三项内容：一是法律、行政法规和地方性法规不得同宪法相抵触；二是国务院制定的行政法规、决定和命令不得同宪法、法律相抵触；三是省、自治区、直辖市国家权力机关制定的地方性法规和决议不得同宪法、法律和行政法规相抵触。这三项内容分别形成了三个具体原则，即不抵触宪法原则、不抵触法律原则和不抵触行政法规、决定和命令原则。
[2]2000年，时任全国人大常委会法工委主任顾昂然在《关于〈中华人民共和国立法法（草案）〉的说明》中指出：“立法法草案以宪法为依据，总结二十年来的立法经验，对立法工作应当遵循的基本原则，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章各自的权限范围，制定程序和适用规则等问题，作了比较具体的规定。”
[3]参见蔡定剑：《一个人大研究者的探索》，武汉大学出版社2007年版，第108页。
[4]参见俞祺：《论与上位法相抵触》，载《法学家》2021年第5期。
[5]参见王旭：《合宪性审查中“相抵触”标准之建构》，载《中国法学》2021年第6期。
[6]参见蒋德海：《从宪法“不抵触”原则透视宪法与其他法的关系》，载《华东政法大学学报》2008年第1期。
[7]参见王锴：《合宪性、合法性、适当性审查的区别与联系》，载《中国法学》2019年第1期。
[8]1982年《宪法》第5条第3款规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”
[9]根据1982年《宪法》第67条第7项第8项规定，全国人民代表大会常务委员会行使“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”的职权，全国人民代表大会常务委员会行使“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”的职权。
[10]1982年《宪法》第100条第1款第2款规定：“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。设区的市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以依照法律规定制定地方性法规，报本省、自治区人民代表大会常务委员会批准后施行。”
[11]参见[德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第308页。
[12][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》（第六版），黄家镇译，法律出版社2020年版，第409页。
[13]如1988年全国人大常委会通过的《水法》第3条第2款规定“农业集体经济组织所有的水塘、水库中的水，属于集体所有”。2002年修改《水法》时，国务院在提请审议的草案中对该款做了修正，“农村集体经济组织所有的水塘、水库中的水，归农村集体经济组织使用”。但常委会在审议过程中，有些常委委员提出了不同的意见。法律委员会、法制工作委员会会同国务院法制办等部门认真研究后认为：“考虑到水资源属于国家所有，不宜恢复现行水法关于‘属于集体所有’的规定”……“这样修改，既可以与宪法及现行法律对水资源为国家所有的规定保持协调一致”。这在事实上承认了原规定与宪法相冲突，并依据宪法进行了修正。参见乔晓阳：《全国人大法律委员会关于有关农村集体经济组织水权问题修改情况的报告》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2002年第5期，第382页。
[14]全国人大常委会法工委会原副主任张春生在一次访谈中指出，违宪其实可以分为“大违”、“中违”和“小违”。他认为，直接违反宪法秩序、造成严重后果的应当定位为“大违”，需要严肃处理；程序上的瑕疵行为可以定位为“中违”和“小违”，改过即可。参见张春生、秦前红、张翔：《推进合宪性审查加强宪法实施监督》，载《中国法律评论》2018年第4期。
[15]参见《中共中央办公厅、国务院办公厅就甘肃祁连山国家级自然保护区生态环境问题发出通报》，载新华网，http://www.xinhuanet.com/2017-07/20/c_1121354050.htm, 2020年10月6日最后访问。
[16]参见王书成：《合宪性推定的正当性》，载《法学研究》2010年第2期。
[17]参见F. Andrew Hessick, Rethinking the Presumption of Constitutionality, Notre Dame Law Review, vol.85(2010)， p.1451.
[18]参见蔡定剑：《宪法精解》（第二版），法律出版社2006年版，第348页。
[19]事实上，当时没有相应的法律规范对货币政策的制定和执行加以规定，《中华人民共和国国务院关于发行新版人民币的命令》（国发[1987]39号）这一命令实际上是依据宪法第89条国务院的职权条款制定的。直到1995年第八届全国人大第三次会议通过《中华人民共和国中国人民银行法》后，货币政策的制定和执行才开始有了法律规范依据。
[20]参见屠凯：《自治条例并非民族自治地方“小宪法”》，载《政治与法律》2018年第3期。
[21]参见王锴：《论备案审查结果的溯及力——以合宪性审查为例》，载《当代法学》2020年第6期。
[22]《法规、司法解释备案审查工作办法》第20条规定：“对法规、司法解释及其他有关规范性文件中涉及宪法的问题，宪法和法律委员会、法制工作委员会应当主动进行合宪性审查研究，提出书面审查研究意见，并及时反馈制定机关。”
[23]《法规、司法解释备案审查工作办法》第36条规定：“对法规、司法解释进行审查研究，发现法规、司法解释存在违背宪法规定、宪法原则或宪法精神问题的，应当提出意见。”
[24]1982年《宪法》第5条第4款规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”
[25]日本着名行政法学者盐野宏教授将法律分为组织规范、规制规范和根据规范。其中，组织规范指“使某自然人的行为的效果归属于行政主体”，所谓规制规范指“以某行政机关进行某行政活动为前提，为了确保其公正而设置的规范”，根据规范指“为进行某种行政活动而存在组织规范，进而，在此基础上，在进行该行为时成为特别根据的规范”。详请参见[日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第46-47页。
[26]参见门中敬：《规范行政保留的宪法依据》，载《国家检察官学院学报》2017年第1期。
[27]门中敬：《规范行政保留的宪法依据》，载《国家检察官学院学报》2017年第1期。
[28]1982年《宪法》第3条第4款规定：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”
[29]参见刘松山：《地方性法规与政府规章的权限界分》，载《中国法律评论》2015年第4期。
[30]参见莫于川：《依法行使地方立法权与充分发挥地方主动性》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2017年第5期；许安标：《我国地方立法的新时代使命》，载《中国法律评论》2021年第1期。
[31]参见韩大元：《关于推进合宪性审查工作的几点思考》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2018年第2期。
[32]1982年《宪法》第67条规定：“全国人民代表大会常务委员会有权解释宪法、监督宪法的实施”；第99条规定：“地方人大在本行政区域内需要保证宪法的遵守和执行。”
[33]《法规、司法解释备案审查工作办法》（2019年12月16日第十三届全国人民代表大会常务委员会第四十四次委员长会议通过）第2条规定：“对行政法规、监察法规、地方性法规、自治州和自治县的自治条例和单行条例、经济特区法规（以下统称法规）以及最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释（以下统称司法解释）的备案审查，适用本办法。”
[34]从2017年开始，全国人大常委会法工委开始向常委会报告备案审查工作情况。在2017-2019年的备案审查工作情况报告中，法工委没有直接披露过一例涉及到合宪性问题的法律规范处理的案例。但2020年的备案审查工作情况报告则有所改善，直接披露了三件对涉及到合宪性、涉宪性问题的法规与司法解释稳妥处理的案例。相关评述可参见梁鹰：《全国人大常委会2018年备案审查工作报告述评》，载《中国法律评论》2019年第1期；梁鹰：《2019年备案审查工作情况报告述评》，载《中国法律评论》2020年第1期；梁鹰：《2020年备案审查工作情况报告述评》，载《中国法律评论》2021年第2期。
[35]参见肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第108页。
[36]在实践中，应当区分“违宪”“合宪”与“违法”“合法”。参见胡锦光：《论法规备案审查与合宪性审查的关系》，载《华东政法大学学报》2018年第4期。
