英美法系国家实行判例制度,先例(precedent)本身就是法律渊源,法院做出的判决对于自身和下级法院具有法定的拘束力,法院自身和下级法院必须遵守;而大陆法系国家,虽然成文法是其法律渊源,但是判例也具有不可忽视的重要作用,判例所发挥的作用远远大于我们所想象中的情形。由于365bet手机版下载_365bet最快线路监测中心_365金融投注本身所要求的同案同判的要求,即便在大陆法系国家,法官在做出判决时也必须要考量自身和上级法院针对相同或者类似案件所作出的判决。

一、从案例指导到类案与关联案件——判例运用的必要性

    我国1985年最高人民法院创办《最高人民法院公报》(以下简称《公报》),《公报》作为最高院公开发布司法解释、司法文件、典型案例等各类重要司法信息的权威载体,在指导审判时间,促进司法公开等各个方面发挥了重要而积极的作用,再到法律出版社出版的最高人民法院审判指导系列丛书。2010年最高人民法院发布《最高人民法院关于案例指导工作的规定》,标志着案例指导制度在全国范围内得以初步确立。从2011年12月发布第一批指导性案例,至2018年9月底,已总共发布16批共96个指导性案例。2013年裁判文书上网,截至2017年8月18日,文书总量已达53753341篇,其中包括刑事、民事、行政、赔偿、执行文书。由此可见,案例在法官的案件审理过程中,扮演者重要的角色,并且其重要性将不断增加。

(一)克服立法的局限性

法律制定于现今却面向未来,随着社会关系的日益复杂化和极强的变动性,各种社会矛盾相对集中,社会价值取向也趋于多元化,而法律是稳定的,不能朝令夕改,况且立法机关向社会输入的法律即使再详细,如果我们把它和复杂的案件相比,其不周严性仍能显现出来。所以,面对成文法律的空缺,法官的任务就是用智慧去弥补它。这种弥补在审判过程中就要求法官根据法律精神和原理去解读法律和事实,去构建裁判案件的审判规范。我国的台湾学者王泽鉴曾言:“凡法律均需解释,盖法律用语多取诸日常生活,须加阐明;不确定之法律概念,须加具体化;法规之冲突,更须加以调和。因此,法律之解释乃成为法律适用之基本问题。法律必须经由解释,始能适用。”

(二)改善层层上报请示的局面

    在审判实践中,当遇到新型、疑难,甚至存在法律空白与漏洞的棘手案件时,地方法院往往通过向上级请示的方法,上级法院通过司法解释或者作出批复的方式作出答复与解答,从而对下级法院作出指导。通过这种方式,下级法院一方面可以尽可能避免由于审判能力、经验等方面的不足作出不合理的裁决,另一方面也在规避判决被上诉法院推翻的风险。这种方法在实践中已运行已久,但不得不否认,其与“让审理者裁判,由裁判者负责”的要求是有一定差距的,上级法院对具体个案情况的了解是有限的,另一方面,层层上报降低了审判的效率,也不利于法官在案件审理过程中形成真正的独立思考。

笔者期盼,通过指导案例与类案、关联案件检索机制,一方面,可以倒逼上级法院在审理案件时作出更加清晰的说理与论证,以供下级法院参考,另一方面,可以通过依托个案的具体情景镶嵌审判思路的方式,对下级法院法官进行在类案中进行比较、类推分析,从而获得审判进路的训练,由此打造一支不断进步的高效、功底深厚的审判团队。

(三)扩大检索、参考范围

    《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定:最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。虽然指导性案例具有典型性和示范性,但由于不具有法律拘束力,其对于法官影响主要体现在其“指导性”。但不可否认的是,相对于抽象的制定法,案例以具体个案与事实背景为依托,提供了更为具体的法律适用标准,而指导性案例由于其“典型性”,是审判经验的浓缩与总结,对于规范法律的统一适用,解决同案不同判的现状有着非常重要的意义。

    如今,类案与关联案件检索机制恰恰将法官需要关注的案例,从指导性案例,进一步扩展到“对最高人民法院已经审结或正在审理的类案与关联案件”,要求法官在审理案件时进行全面检索,制作检索报告”。从裁判规律角度分析,当案例的数量越多且越集中体现某一裁判规律,或者指向更加明显时,案例对于法官就越有参考价值,而且作为依据的说服力越强。从审级制度分析,法官在审理案件时如果遵循了先前法院尤其是上级法院的裁判依据,采纳了具有指导性的案例的判决思路和结果,借鉴了案例的论证思路作为正在审理案件的解决进路,那么在上诉时被推翻的风险就相对下降了。因此无论是从法官个人审判的实践,还是维护法律的安定性,或者公众对于法律、裁判结果的可预见性而言,都是非常合理的。

    类案与关联案件检索,要求法官在审理案件,参考案例时,不能仅仅局限于只看到一个或者少数案例,而是需要通过一定量的检索,尽量寻找更多类似或者相关联的案件,尽可能遵循统一的法律适用和裁判尺度,从而做出公正、合理的裁决。

二、英美判例法制度的比较与借鉴

    正如当初案例指导制度的确立引发了学者和实务界对引入英美判例法制度的讨论一样,此次《实施意见》中关于类案与关联案件检索机制的确立,也让不少人在思考,对于案例的重视是否意味着大陆法系的成文法制度,在一步步地向普通法系判例制度靠近。对此,笔者认为,英美判例制度与案例指导制度以及类案检索制度有一定的内在共同点,体现为对“同案同判”的要求,但从我国目前的法律体系来看,我国法律实践中案例的地位与英美法中判例至于判例法,是不可同日而语的。当然,在比较中会发现,判例法的一些做法有其可借鉴之处。

(一)与英美判例制度的比较

    如前所述,判例是英美法系国家的法律渊源,具有法律拘束力,而在大陆法系制定法国家里,判例或先例更多体现是加强判决的理由。另一方面,从法官对待判例的不同思维方式和审判思路也可以看出,两个法系下法官对待案例的态度也是有巨大差别的。

    作为成文法国家,与大多数欧陆国家一样,人们对于成文的规则有极大的忠诚度,加之长期以来的法学教育与法律思维,成文法国家对待案例或者判例的态度,与判例法国家存在极大差别。“(欧陆)法官在‘先例’中所寻找的是更高权威所做出的类似于规则的表述,而案件实施却被弃置一旁。”

    对于制定法国家而言,案例更多时作为解释法律的一个工具或手段,或者依托于具体个案的事实,作为解释法律的一个载体。因此,这些国家法官会更加注重从判例中归纳出一般性的法律规则。法官更加习惯于通过演绎推理等方式,将具体的案件归入一般性的法律概念,进行定性以后,得出判决结果。

    而在普通法系国家,判例是具有法律拘束力的。以英国为例,1854年的《国会法》的颁布,就标志着判例法主义的正式形成,每个法院都必须遵守各上级法院的审判结论,贵族院受到以前判决的限制。对英美法国家而言,法官面对以往的判例,最看重的是判决理由,需要识别出先例中的关键事实(又称实质事实),细致地分析判例中先前的法官是如何从案件事实一步步推导出判决结果,从而汲取论证脉络,参考先例中体现的说理理由。因此相对于制定法国家注重提取裁判规则,英美法国家更注重判例的说理论证,通过先例的示范作用,寻求在审类案的解决进路。

(二)判例法“区别技术”的启示

    虽然判例法国家法官的一套判例工作模式对于制定法国家法官未必适用,但其中确有一些操作方法值得思考。如上文提到,判例法国家法官需要考察先例中起决定作用的关键事实是什么,然后对当前在审案件中的争议事实进行比较,进而判断当前在审案件与先例的实质争议点是否相同,以决定该先例是必须遵守,还是不适用而进行规避。这个过程,就是“区别技术”(distinguish)在法官审判中的运用。

    “区别技术”原本是法官在推理过程中,为了摆脱旧的先例对手头案件的适用,而竭力在当前案件与先例中找出不同点,从而得出先例不适用于当前案件的结论,摆脱先例的束缚。由于判例法要求遵循先例,体现为同案同判,这也意味着法官在面对先例时,需要识别出先例的实质事实,以及与该实质事实相匹配的判决理由,同时对当下案件的争议事实进行比较,各种相关或类似的因素进行区分,以找出其中的差别,通过判断这些差别会否影响到先例判决理由的参照适用,来决定该先例是否能够作为在审案件必须遵循的“目标先例”。

    要实现有效的“区别”,就必须保证找到足够全面的“关联”案件来作为参照和对比的样本。这也意味着,法官检索的类似和关联案件必须足够全面覆盖才不至产生偏差或遗漏。另一方面,检索出的先前判决必须与当前在审案件足够”关联“及匹配,体现在实质争议事实、案件背景的尽可能相似,才能保证从先前判决中汲取的裁判理由、意见能够引导在审案件的法官作出合理而公正的裁判结果。

由此,从判例法下法官的工作思路中,可以体会到类案与关联案件检索的必要性,并且法官也需要在审判实践中有意识地借鉴、参考“区别”技术的工作思路,真正实现“同案同判”下的实质正义。

二、对“类案检索”新要求下法官工作方法的思考

    许多人会提出,法官对案件进行全面检索及制作检索报告,会否给法院的运作以及法官的工作造成负担。这种担心是可以理解的,的确,我国的案例受理量已经达到了巨大的体量。按照7月31日最高人民法院2017年上半年全国法院和最高法院最新的审判执行工作数据,今年上半年,全国法院共受理案件1458.6万件,结案888.7万件,结案率为60.9%。与2016年上半年相比,全国法院受理案件数量上升11.2%。

    另外,法官员额制改革使得全国法官的数量大幅下降,由21万减至12万。这意味着,在案件数量存在着增量的情况下,法官的数量却有所下降,进一步讲,平均到每个法官的办案数量大幅增长,在法官每年工作日只有200多天的情况下,就倒逼着法官要不断提高办案效率,在保证质量的前提下,压缩每个案件所耗费的时间。

因此,人们对于此次意见提出的要对案件进行全面检索及制作检索报告,认为会给法官造成工作负担和压力,也在情理之中。针对这个问题,笔者提出一下的解决方案,以供探讨和参考。

(一)区分法院层级、案件类型

    《实施意见》中规定,“承办法官在审理案件时,应当依托办案平台、档案系统、中国裁判文书网、法信、智审等,对最高人民法院已经审结或正在审理的类案与关联案件进行全面检索,制作检索报告。”从表述上看,使用了“应当”一词,这意味着类案与关联案件检索将成为法官办案流程中必不可少的一个操作环节。

问题随之而来,正如笔者上文所述,法院受理案件数量的激增和员额制法官数量的减少,意味着在一定程度上,存在着法官办理案件的质量、数量与效率之间的矛盾。类案与关联案件检索机制的确有利于统一裁判尺度,但浩如烟海的裁判文书,如果一刀切,不区分法院层级、案件类型与难易程度,要求所有层级的法院、每一位法官,在遇到每一个案件的时候进行大范围的检索与制作报告,其实是不符合实际情况的。

1. 法院层级

以基层法院为例,虽然案件受理数量非常庞大,以17年上半年为例,全国法院共受理案件1458.6万件,结案888.7万件,基层法院审理案件占87.94%,但在如此庞大的体量下,相当大一部分案件在法律适用上是相对清晰,不存在较大争议的。对于法官而言,这一大部分案件的难点不在于法律适用,而在于案件事实的认定,在于对双方呈现及提交的证据的调查与核实,以及通过与当事人的有效沟通从而解决争议。那么面临该类案件的法官而言,进行类案检索并制作检索报告,其实没有太大的必要,甚至降低了案件审理的效率,造成司法资源的浪费。因此对于基层法院,可以赋予法官一定的选择空间,即由本案法官自行决定是否需要进行类案的检索与检索报告的制作。

对于中级、高级以及最高人民法院而言,类案检索及检索报告的制作应该成为法官办理案件的“标准动作”。从《民事诉讼法》关于级别管辖的规定来看,中级法院及其以上法院管辖的案件在本辖区乃至全国都有重大的影响,结合法院的审级制度,级别较高的法院对案件作出的审理与裁判结果,将成为下级,乃至同级法院重要的参考。从这个层面而言,在中级、高级、最高人民法院审理案件时进行“强制”的类案检索及检索报告的制作,对于统一裁判尺度具有重要的意义。

2. 案件类型

    进行类案检索的最直接的作用在于通过对之前出现过的相类似案件进行类比、分析,从而确定法律的适用。而不同的案件类型,对于法律适用也会产生重大的影响。科技的迅速发展促生了许多新类型的交易模式,进而产生了一些新领域内的纠纷,例如专利方面的知识产权纠纷、互联网移动支付下的新型纠纷等等,由于立法存在一定的滞后型,很多时候,法律对这些新类型的案件并没有相对应的规定,或者还没来得及更新。又如一些长期以来在法律适用上存在争议的类型案件,例如劳动法上关于公司解聘高管的问题,究竟是适用公司法还是劳动法的规定在实务中是存在争议的。这些实务中的情况大幅存在,笔者在此不一一赘述。

    对于类型案件,由于立法不明确,实务中存在争议,此时要求审理法官进行类案检索就非常必要了。对于法院而言,有助于互相借鉴审判经验,法官可以将之先前类似的案件作为裁判参考,从而辅助证明自己的观点,这不仅使得案件审理更有依据,更能保证裁判结果原则上的和谐与统一,尽可能减少由于法官个人认识水平有限、法律功底薄弱而造成的误判。另外,也给案件裁判结果带来更多的可预测性,反过来,也引导人们在实际商业交易、生活中合理安排交易模式与行为模式,推动365bet手机版下载_365bet最快线路监测中心_365金融投注社会进程。

(二)检索素材积累平台完善与法官检索技能提升

    除了上文提到的对法院层级及案件类型进行区分,以决定是否大范围适用类案检索以外,提升法官的检索技能也成为重中之重。过于裁判文书没有上网的时候,法官获取裁判案例的主要途径是通过最高人民法院发布的公告,以及一些出版社、学者编写的案例集,所获取的资源是极其有限的。大量的纸质的裁判文书也决定了检索并不具备太多实际操作性。以英国判例法为例,由于长期的日积月累,各种判例浩如烟海,而法官的个人回忆是有限的,因此实际上法官审判案例时援引的先例几乎只限于记载在各种判例集上的判例。这也说明,“检索”一词是具有时代背景意义的,是在互联网和大数据发展的背景下的特有做法。。

    首先,办案平台、档案系统的建立,中国裁判文书网、法信、智审等数据库为类案检索提供了客观的物质基础和客观条件,成为法官获先前裁判案例的重要渠道与素材来源。这就要求法院、法官在案件审结后要及时地上传相应地裁判文书与数据资料,才能保证检索的全面,以及最新案件的时效性。

其次,对于法官个体而言,提升检索技能也迫在眉睫。以中国裁判文书网为例,如何实现精准的定位与高效检索,是需要借助结合数据库本身的功能设置与一定的检索技巧来进行的。例如裁判文书网中的“高级检索”功能,可以实现多个信息项组合检索。其中提供全文、案由、案件名称、案号、法院名称、法院层级、案件类型、审判程序、文书类型、裁判日期、审判人员、当事人、律所、律师、法律依据等共计15个信息项的检索,法官可以根据审理案件的实际情况,精准地快速对需要进行分析的目标案件进行筛选,从而节省大量的时间。除了展现符合检索条件的裁判文书外,还可以通过文书案号,将一、二审等关联文书关联在一起显示,联文书会显示文书的审理程序、审理法院、案号、裁判日期、结案方式五项信息,这样客观、完整的展现案件的最终结果,有助于帮助法官理清类似案件的来龙去脉,进而对类似案件与审理案件的事实进行对比分析,从而确定是否作为参考。

因此,完善现有的“硬件设施”,包括办案平台与档案系统,不断升级平台功能,建立完善的登记、录入机制,确保新裁案件文书及时录入;同时,提升法官的检索“软技能”,具有非常重要的意义。

(三)形成律师与法官的良好互动

在英国判例法中,根据判例拘束力的原理,原则上,任何判决只要在其宣布时有出庭律师证实,法院都可以援引。在英美法国家法庭庭审中,也可以看到大律师们滔滔不绝地引用既往案例说服法官。双方律师在开庭前会仔细分析案件存在的法律问题,进行大量的检索,想尽办法找到与承办案件有关联的判例,从而作为说服法官的突破口。在双方律师都没有能力说服法官推翻先前判决的情况下,其实案件本身的判决基本上就可以通过找到的关联判决来确定了。

    通过对英国判例实践法的分析,笔者思考,虽然判例制度引入中国大陆的可行性存在疑问,但庭审中律师与法官的互动,以及律师在案件审判中扮演 “协助者”角色,也的确可以作为参考和借鉴。

    现实情况也的确如初,随着各种数据库,如中国裁判文书网、北大法宝、律商中国、威科先行等功能的完善与升级,数据库已经成为许多律师工作的必备工具,检索也成为了承办案件必备的标准动作。一方面,律师作为法律专业职业者,接受过系统专业的法律思维训练;另一方面,律师对于代理的案件情况非常熟悉与了解,因此,由律师作出的检索,包括制作的检索报告,经过相应的证实环节,其实是可以作为法官的裁判参考的。这大大节省了法官进行检索耗费的时间,同时倒逼双方律师以更加负责任的态度、更加专业的精神以及精湛的技能来对待案件。

    双方律师之间是竞争的关系,看谁做的检索更加全面,分析更加合理,依据更加翔实,二对于法官而言,相当于拥有了两个“助手”,这就意味着,在“让审理者裁判,由裁判者负责”的要求下,法官不再是孤立无援的,律师与法官之间完全可以形成良好的互动,从而推进案件的审理进程。

结语

类案与关联案件检索机制的确立,将案例在法律实践中的地位提升到了一个新的层级。重视案例、发展案例、运用案例对于统一法院的裁判尺度,规范法律的适用有着非常重要的作用,同时,对于实现法律的灵活性与稳定性的统一,增强法律的可预见性,指引民众的生活,意义重大。具体到每一个法官个体,依托互联网时代背景,不断升级工作方法,充分利用大数据资源,借鉴判例法国家的优良工作思路,也提出更高的要求。形成法官、律师之间的良性互动,充分调配各方积极性与现有资源,也有助于打造一个更加专业的法律职业共同体,共同推进365bet手机版下载_365bet最快线路监测中心_365金融投注化进程。